La recommandation patronale du 4 septembre 2012 adopté par la FEHAP s’applique rétroactivement dans les établissements depuis le 2 décembre 2012 .
Mais s’agissant d’une décision unilatérale ,(n’étant pas un texte issu de négociations avec les syndicats représentatifs) elle ne peut constituer « un accord de substitution » visé par le code du travail en cas de dénonciation .En conséquence ,elle ne constitue pas un avenant à la convention, elle ne peut faire échec au maintien des avantages individuels acquis “dont peuvent se prévaloir les salariés déjà en poste .
Qu’est ce qu’un avantage individuel acquis ?
On ne trouve rien dans le code du travail car le législateur n’a pas défini la notion d’avantage individuel acquis . Pour bien comprendre, Il faut donc regarder du côté de la jurisprudence : pour la cour de cassation ,il s’agit d’un avantage qui au jour de la dénonciation de la convention procurait au salariés une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel.
Ainsi les juges retiennent deux critères :l’individualité et l’acquisition de l’avantage.
Pour exemple, les modalités de récupération des jours fériés ainsi que le taux de majoration des heures supplémentaires font partie des avantages individuels acquis .
Sur d’autres points il semble y avoir des divergences d’appréciation de l’AIA (avantage individuel acquis) entre la FEHAP et les syndicats par exemple sur les modalités de déroulement de carrièreet la prime d’ancienneté.
En cas de litige sur ce qui relève ou pas d’un AIA , ce sera au juge de trancher.
Quelles sont les conséquences directes de l’application de cette recommandation ?
Tout d’abord cela engendre une inégalité de traitement entre les salariés travaillant sous la même convention collective.
Nous trouvons ainsi aujourd’hui dans nos établissements trois catégories de personnels :
– Ceux embauchés avant le 1er décembre 2011 qui continuent à bénéficier des avantages individuels acquis au 1er décembre 2012 mais sur d’autres points se voient appliquer les nouvelles modalités de la recommandation patronale .
– Ceux embauchés entre le 2 décembre 2011 et le 1er décembre 2012 : application de la convention collective jusqu’au 1décembre 2012 puis modification du contrat de travail afin d’appliquer la recommandation patronale
-Ceux embauchés après le 1er décembre 2012 : Application de la recommandation patronale .
Les Négociations d’entreprises ….une ouverture possible !
Dans les établissements ou les syndicats sont présents ,il est possible de négocier en NAO (négociation Annuelle Obligatoire) des dispositions plus favorables en demandant aux directions de maintenir pour tous les salariés le mêmes dispositions conventionnelles .Dans certaines structures les syndicats ont conclu un accord de prolongation de la CCN51 pour quelques mois ,ou pour une année, d’autres ont maintenu la récupération de tous les jours fériés ou encore une meilleure reprise de l’ancienneté à l’embauche .
Des syndicats ont introduit un recours en conseil d’état pour demander l’annulation de l’agrément ministériel pour faire « tomber » cette recommandation patronale décidé unilatéralement par la FEHAP .Ils demandent la reprise des négociations en commission mixte paritaire.